ПОСТАНОВЛЕНИЕ о наложении штрафа по делу № 25-А об административном правонарушении

stdClass Object ( [vid] => 10100 [uid] => 5 [title] => ПОСТАНОВЛЕНИЕ о наложении штрафа по делу № 25-А об административном правонарушении [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 10100 [type] => solution [language] => ru [created] => 1375774883 [changed] => 1375774883 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1375774883 [revision_uid] => 5 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о наложении штрафа по делу № 25-А

об административном правонарушении

 

«06» августа  2013г.                                                                                                  г. Брянск

    

Зам. руководителя – начальник отдела естественных монополий и рекламы Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (…) , рассмотрев материалы дела и протокол об административном правонарушении, составленный в отношении ООО «Киви Кошелек» (…),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Брянского УФАС поступили заявления (…) о том, что на его телефонный номер в 14 часов 59 минут  13.12.2012г. от Qiwi Wallet поступило сообщение рекламного характера: «Привет 9208361937! Теперь платежи с QIWI Visa Card 0% - visa.qiwi.com».  Также на телефонный номер заявителя в 12 часов 38 минут  24.04.2013г. поступило сообщение от Qiwi Wallet следующего содержания: «Оплата Деньги@Mail.ru без % пополнив QIWI Мегафон за 0% w.qiwi.com». По мнению заявителя,   указанные сообщения были направлены без его предварительного согласия.

В соответствии со ст. 3 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ  (далее - Закон о рекламе) реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие.

За счет одновременного информирования большого количества людей реклама позволяет ознакомить потребителей с товарами и услугами, реализуемыми на рынке, сформировать к ним положительное отношение потребителей, позитивно выделить определенные организации, товары и услуги из всего существующего ряда.

Данные рекламные СМС-сообщения от  Qiwi Wallet имели цель сформировать и поддержать интерес к объекту рекламирования и  способствовали его продвижению.

Ненадлежащей признается реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации в силу ст. 2 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи» адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

При этом в части 1 статьи 18 Закона о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Согласно материалам дела, заявителем (…) 26.05.2012г. в 12 ч. 24 мин. был совершен платеж 300 рублей за мобильную связь посредством терминала самообслуживания Qiwi  по адресу: г. Брянск, ул. Грибоедова, д. 1 в пользу «Мегафон Центральный филиал». На рассмотрении дела представитель ответчика заявила, что посредством оплаты за услуги связи через терминал самообслуживания телефонный номер клиента автоматически попадает в базу данных сервиса, и на основании принятия публичной оферты путем совершения конклюдентных действий при оплате за услуги связи через терминал клиент дает согласие на рассылку ему СМС-сообщений рекламного характера.

Согласно данным информационно-билинговой системы ОАО «Мегафон» номер СМС-Центра отправителя рекламных сообщений  принадлежит сотовому оператору ОАО «Вымпелком» (БиЛайн). Согласно пояснениям ОАО «Вымпел Коммуникации» рассматриваемые рекламные СМС были отправлены заявителю от имени ООО «ОСК» на основании договора № 429838684 от 25.08.2011г.

Согласно пояснениям ООО «ОСК» рассматриваемые рекламные СМС были отправлены ООО «Мобильный Кошелек» (в настоящее время - ООО «КИВИ Кошелек») на основании договора № SMS-09/04-11 от 01.04.2011г., в соответствии с которым компанией «ОСК» была предоставлена услуга доступа и использования программного обеспечения для отправки СМС-сообщений клиентам.

Согласно пояснениям ООО «КИВИ Кошелек» СМС-сообщения абоненту были направлены на основании заключенного между ООО «КИВИ Кошелек» и ЗАО «КИВИ Банк» договора № ПП/QW-2012 об оказании услуг пользовательской поддержки от 11.09.2012г. В соответствии с указанным договором ООО «КИВИ Кошелек» обязался оказывать КИВИ Банк услуги по информационной поддержке пользователей в ходе осуществления ими действий, направленных на пользование платежного сервиса Visa Qiwi Wallet. Комплекс услуг включает, в том числе, информационную поддержку пользователей путем направления СМС-уведомлений о сервисах и услугах, предоставляемых банком. При совершении платежа посредством терминала самообслуживания, в соответствии с публичной офертой пользователь предоставляет предварительное согласие на направление ему информации о новых продуктах, услугах и сервисах системы компаниями ЗАО «ОСМП», ООО «Киви Кошелек» или третьими лицами. Порядок ознакомления клиента платежной системы Visa Qiwi Wallet с офертой об использовании терминала по приему платежей происходит следующим образом: через раздел терминала "Информация" потребителю предлагается ознакомиться с условиями использования терминала по приему платежей; принятие условий оферты осуществляется совершением конклюдентных действий (оплата услуг).

Специалистами Брянского УФАС была произведена контрольная проверка информации, размещенной в терминале самообслуживания № 9396522, о чем составлен акт проверки. Согласно материалам проверки раздел "Информация" находится в главном окне терминала. При входе в раздел "Информация" появляются вкладки: о терминале, для клиентов, договор-оферта, об операторе системы, о расчетном банке, о лотереях, о рекламе, аренда площадей, сервис и производство. Во вкладке " договор-оферта " содержится текст указанной публичной оферты.  В пункте 2.1 оферты содержится условие, что действия клиента по использованию автомата самообслуживания для передачи провайдеру данных о платеже на основе указанных клиентом реквизитов рассматриваются как полный и безоговорочный акцепт оферты исполнителя путем совершения конклюдентных действий, в соответствии с п. 3 ст. 438 ГК РФ. Каждый факт передачи данных о платеже с использованием автомата самообслуживания является отдельной сделкой с исполнителем, совершаемой на указанных в оферте условиях.  В п. 4.5 представленной публичной оферты содержится условие, что воспользовавшись услугой, клиент выражает свое согласие на использование сведений компаниями ЗАО «ОСМП», ООО «Киви кошелек» или третьими лицами для оказания справочных, информационных и иных услуг и иного характера по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер, указанный клиентом при оплате услуг. Клиент согласен с тем, что указанные в настоящем пункте сообщения будут направляться клиенту компаниями ЗАО «ОСМП» и ООО «Киви кошелек», либо третьими лицами. Клиент вправе отказаться от направления ему указанных в настоящем пункте сообщений. Отказ осуществляется по телефонам 8-800-333-00-59, (495) 626-52-52. Направление сообщений будет прекращено на следующий рабочий день после звонка клиента.

 Однако перед использованием данного терминала потребитель не предупрежден о том, что перед использованием терминала он должен предварительно ознакомиться с текстом указанной оферты. Ознакомиться с текстом публичной оферты возможно только при обращении потребителя к указанному разделу "Информация", размещенному в главном окне терминала. Вместе с тем, приступить к оплате услуг сотовой связи возможно и без предварительного ознакомления с офертой. Также при завершении платежа на монитор не выводится сообщение  о необходимости ознакомления с офертой и отсутствует условие, что в случае осуществления платежа клиент соглашается с условиями размещенной в терминале оферты.

Исходя из положений статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), при заключении договора путем конклюдентных действий в отношении поступившего предложения предполагается активное поведение потребителя, его молчание не может рассматриваться как принятие такого предложения.

Общество обязано довести до потребителя информацию о том, что в соответствии с Законом о рекламе за потребителем закреплено право выбора: дать согласие на получение рекламы или отказаться от получения рекламы. Такое согласие должно явно свидетельствовать о наличии у абонента воли и интереса к соответствующим действиям исполнителя. Меню терминала не содержит кнопки "даю согласие на получение рекламы" или "отказываюсь от получения рекламы". Из содержания меню терминала не следует однозначной формулировки для понимания потребителя о возможности выбора на получение или отказ рекламы.

По смыслу п. 1 ст. 18 Закона о рекламе за рекламораспространителем закреплена обязанность получить именно согласие абонента, т.е. подтверждение волеизъявление потребителя на получение рекламы. Отсутствие отказа со стороны абонента от предоставления рекламной информации не может быть рассмотрено как его предварительное согласие.

Таким образом, содержащееся в тексте оферты условие о том, что конклюдентными действиями клиент выражает согласие на получение рекламы по телефону, согласием считать нельзя, поскольку выбора у клиента нет.

У потребителя отсутствуют специальные познания о свойствах и характеристиках услуги оплаты за телефонную связь посредством терминала самообслуживания. Поэтому профессиональной стороной в этих отношениях является общество. Осуществляя деятельность по распространению рекламы, общество обязано знать и выполнять требования Закона  о рекламе, в соответствии с которым установлено требование получения предварительного согласия абонента.

Таким образом, отсутствие отказа со стороны потребителя (…) от предоставления рекламной информации после совершения платежа через терминал самообслуживания № 9396522 при вышеописанном расположении оферты в меню терминала и отсутствии формулировки о возможности получения или отказа от получения  рекламы не может быть рассмотрено как предварительное согласие клиента.

Также в п. 4.5 представленной публичной оферты содержится условие, что воспользовавшись услугой, клиент выражает свое согласие на использование сведений компаниями ЗАО «ОСМП», ООО «Киви кошелек» или третьими лицами для оказания справочных, информационных и иных услуг и иного характера по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер, указанный клиентом при оплате услуг. При этом перечень третьих лиц отсутствует.

Согласно ч. 11 ст. 5 Закона  о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее - Закон N 152-ФЗ) персональные данные - любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).

В силу Указа Президента Российской Федерации от 06.03.1997 N 188 "Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера" к сведениям конфиденциального характера относятся сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные).

В силу п. 1 ст. 7 Федерального закона N 152-ФЗ операторами и третьими лицами, получающими доступ к персональным данным, должна обеспечиваться конфиденциальность таких данных.

Положение о получении согласия клиента путем заключения  публичной оферты путем оплаты услуг через терминал содержится в п. 4.5 оферты с целью использования, в том числе предоставления исполнителем третьим лицам, сведений о клиенте (мобильного телефона) и возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи.

Приведенное условие ущемляет права клиентов, поскольку само по себе заключение публичного договора-оферты не может свидетельствовать о согласии абонента на: возможность использования, в том числе предоставления исполнителем неуказанным третьим лицам сведений об абоненте (мобильного телефона); возможность получения от данных третьих лиц рекламы, распространяемой по сетям связи.

Действующим законодательством установлены специальные требования к получению согласия абонента на: возможность использования, в том числе предоставления третьим лицам, сведений об абоненте; возможность получения рекламы, распространяемой по сетям связи. Такое согласие должно явно свидетельствовать о наличии у абонента воли и интереса к соответствующим действиям лица.

В соответствии с п. п. 1, 4 ст. 9 Федерального закона N 152-ФЗ субъект персональных данных принимает решение о предоставлении своих персональных данных и дает согласие на их обработку своей волей и в своем интересе. Обработка персональных данных осуществляется только с согласия в письменной форме субъекта персональных данных. Письменное согласие субъекта персональных данных на обработку своих персональных данных должно включать в себя: фамилию, имя, отчество, адрес субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе; наименование (фамилию, имя, отчество) и адрес оператора, получающего согласие субъекта персональных данных; цель обработки персональных данных; перечень персональных данных, на обработку которых дается согласие субъекта персональных данных; перечень действий с персональными данными, на совершение которых дается согласие, общее описание используемых оператором способов обработки персональных данных; срок, в течение которого действует согласие, а также порядок его отзыва; собственноручную подпись субъекта персональных данных.

В п. 4.5 представленной оферты абонент выражает свое согласие на соответствующие действия путем совершений платежа через терминал, то есть по умолчанию, а отказ заявляет путем дополнительного уведомления по телефону. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что это противоречит указанным требованиям закона, поскольку клиенту не предоставляется право выбора, а вынуждается заключить договор-оферту  на условиях исполнителя и согласиться с тем, что его персональные сведения могут быть предоставлены неизвестным третьим лицам, и ему будет направляться реклама по телефону.

Таким образом, пользователь платежного терминала, осуществляя безоговорочный акцепт оферты, не уведомляется обо всех условиях договора, с которыми соглашается путем осуществления платежа за определенные услуги.

Само по себе заключение публичного договора между обществом и гражданином не свидетельствует о согласии абонента на названные действия.

Таким образом, рассматриваемые рекламы ООО «Киви кошелек» не соответствуют требованиям ч. 1 ст. 18  Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»  в виду отсутствия у рекламораспространителя предварительного согласия заявителя на распространение ему рекламы на телефонный номер.

Данные СМС-сообщения с рекламой были признаны ненадлежащими решением комиссии Брянского УФАС России по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе от  «02» июля 2013г. Ответственность за распространение ненадлежащей рекламы несут лица в соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях.

В соответствии со ст. 3 указанного закона рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. В данном случае рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя, т.е ООО «Киви Кошелек» (…), поскольку в рамках заключенных соглашений именно данное общество осуществило фактическое доведение рекламы до  потребителя (…).

Ответственность за нарушение положений ч. 1 ст.18 ФЗ «О рекламе» в соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» несет рекламораспространитель.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП  РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (действие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (ч. 1 ст. 1.5  КоАП РФ).

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае Общество при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности, могло не допустить совершения административного правонарушения.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие административного правонарушения, выразившееся в распространении рекламы от Qiwi Wallet в 14 часов 59 минут  13.12.2012г. и в 12 часов 38 минут  24.04.2013г.   на телефонный номер заявителя (…) без его предварительного согласия в нарушение  требованиям части 1 статьи  18  Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе.

Субъектом административного правонарушения является ООО «Киви Кошелек» (…).

Частью 1 статьи 14.3. Кодекса об административных правонарушениях  предусмотрена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама), которая влечет наложение административного штрафа на граждан  в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст. 3.1. КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Руководствуясь  ст. 38 Федерального закона «О рекламе», ст. ст. 14.3.,  29.9., 29.10. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,   

 

ПОСТАНОВИЛА:

1. Применить к ООО «Киви Кошелек» (…) меру ответственности в виде административного штрафа  в размере  100000  (Сто тысяч) рублей за распространение рекламы от Qiwi Wallet («Привет 9208361937! Теперь платежи с QIWI Visa Card 0% - visa.qiwi.com», «Оплата Деньги@Mail.ru без % пополнив QIWI Мегафон за 0% w.qiwi.com») в 14 часов 59 минут  13.12.2012г. и в 12 часов 38 минут  24.04.2013г.   на телефонный номер заявителя (…) без его предварительного согласия в нарушение  требованиям части 1 статьи  18  Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе.
2. Сумму штрафа надлежит заплатить в соответствующие бюджеты в следующем соотношении:

40 процентов – в федеральный бюджет

60 процентов – в бюджет субъекта Российской Федерации, 

 

Реквизиты счетов  для зачисления административных штрафов:

№ счета получателя: 40101810300000010008

ИНН получателя платежа: 3234034811

Наименование банка получателя платежа: ГРКЦ Банка России по Брянской области

БИК: 041501001

ОКАТО: 15401000000

КБК: 161 11626000016000140

КПП: 325001001

Наименование  получателя:  УФК по Брянской  области (УФАС России по Брянской области)

Сумма платежа: 100% 

Назначение платежа: административный штраф по постановлению Брянского УФАС России о наложении штрафа об административном правонарушении.                                                                             

 

Согласно  ч. 1 ст. 32.2. КоАП административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти  дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП.

Согласно ст. 20.25 КоАП неуплата административного штрафа в срок, предусмотренный настоящим КоАП, влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного административного штрафа либо административный арест на срок до пятнадцати суток.

В трехдневный срок со дня уплаты штрафа лицу надлежит представить в Брянское УФАС России копии платежных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 30.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления в арбитражный суд.

В соответствии со ст. 31.1. КоАП РФ постановление вступает в законную силу по истечении десятидневного срока с момента получения постановления о наложении штрафа.

 

 

 

Зам. руководителя - начальник

отдела естественных монополий и рекламы                                  (…)

                                                                                                                                       

 

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о наложении штрафа по делу № 25-А

об административном правонарушении

 

«06» августа  2013г.                                                                                                  г. Брянск

    

Зам. руководителя – начальник отдела естественных монополий и рекламы Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (…) , рассмотрев материалы дела и протокол об административном правонарушении, составленный в отношении ООО «Киви Кошелек» (…),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Брянского УФАС поступили заявления (…) о том, что на его телефонный номер в 14 часов 59 минут  13.12.2012г. от Qiwi Wallet поступило сообщение рекламного характера: «Привет 9208361937! Теперь платежи с QIWI Visa Card 0% - visa.qiwi.com».  Также на телефонный номер заявителя в 12 часов 38 минут  24.04.2013г. поступило сообщение от Qiwi Wallet следующего содержания: «Оплата Деньги@Mail.ru без % пополнив QIWI Мегафон за 0% w.qiwi.com». По мнению заявителя,   указанные сообщения были направлены без его предварительного согласия.

В соответствии со ст. 3 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ  (далее - Закон о рекламе) реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие.

За счет одновременного информирования большого количества людей реклама позволяет ознакомить потребителей с товарами и услугами, реализуемыми на рынке, сформировать к ним положительное отношение потребителей, позитивно выделить определенные организации, товары и услуги из всего существующего ряда.

Данные рекламные СМС-сообщения от  Qiwi Wallet имели цель сформировать и поддержать интерес к объекту рекламирования и  способствовали его продвижению.

Ненадлежащей признается реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации в силу ст. 2 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи» адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

При этом в части 1 статьи 18 Закона о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Согласно материалам дела, заявителем (…) 26.05.2012г. в 12 ч. 24 мин. был совершен платеж 300 рублей за мобильную связь посредством терминала самообслуживания Qiwi  по адресу: г. Брянск, ул. Грибоедова, д. 1 в пользу «Мегафон Центральный филиал». На рассмотрении дела представитель ответчика заявила, что посредством оплаты за услуги связи через терминал самообслуживания телефонный номер клиента автоматически попадает в базу данных сервиса, и на основании принятия публичной оферты путем совершения конклюдентных действий при оплате за услуги связи через терминал клиент дает согласие на рассылку ему СМС-сообщений рекламного характера.

Согласно данным информационно-билинговой системы ОАО «Мегафон» номер СМС-Центра отправителя рекламных сообщений  принадлежит сотовому оператору ОАО «Вымпелком» (БиЛайн). Согласно пояснениям ОАО «Вымпел Коммуникации» рассматриваемые рекламные СМС были отправлены заявителю от имени ООО «ОСК» на основании договора № 429838684 от 25.08.2011г.

Согласно пояснениям ООО «ОСК» рассматриваемые рекламные СМС были отправлены ООО «Мобильный Кошелек» (в настоящее время - ООО «КИВИ Кошелек») на основании договора № SMS-09/04-11 от 01.04.2011г., в соответствии с которым компанией «ОСК» была предоставлена услуга доступа и использования программного обеспечения для отправки СМС-сообщений клиентам.

Согласно пояснениям ООО «КИВИ Кошелек» СМС-сообщения абоненту были направлены на основании заключенного между ООО «КИВИ Кошелек» и ЗАО «КИВИ Банк» договора № ПП/QW-2012 об оказании услуг пользовательской поддержки от 11.09.2012г. В соответствии с указанным договором ООО «КИВИ Кошелек» обязался оказывать КИВИ Банк услуги по информационной поддержке пользователей в ходе осуществления ими действий, направленных на пользование платежного сервиса Visa Qiwi Wallet. Комплекс услуг включает, в том числе, информационную поддержку пользователей путем направления СМС-уведомлений о сервисах и услугах, предоставляемых банком. При совершении платежа посредством терминала самообслуживания, в соответствии с публичной офертой пользователь предоставляет предварительное согласие на направление ему информации о новых продуктах, услугах и сервисах системы компаниями ЗАО «ОСМП», ООО «Киви Кошелек» или третьими лицами. Порядок ознакомления клиента платежной системы Visa Qiwi Wallet с офертой об использовании терминала по приему платежей происходит следующим образом: через раздел терминала "Информация" потребителю предлагается ознакомиться с условиями использования терминала по приему платежей; принятие условий оферты осуществляется совершением конклюдентных действий (оплата услуг).

Специалистами Брянского УФАС была произведена контрольная проверка информации, размещенной в терминале самообслуживания № 9396522, о чем составлен акт проверки. Согласно материалам проверки раздел "Информация" находится в главном окне терминала. При входе в раздел "Информация" появляются вкладки: о терминале, для клиентов, договор-оферта, об операторе системы, о расчетном банке, о лотереях, о рекламе, аренда площадей, сервис и производство. Во вкладке " договор-оферта " содержится текст указанной публичной оферты.  В пункте 2.1 оферты содержится условие, что действия клиента по использованию автомата самообслуживания для передачи провайдеру данных о платеже на основе указанных клиентом реквизитов рассматриваются как полный и безоговорочный акцепт оферты исполнителя путем совершения конклюдентных действий, в соответствии с п. 3 ст. 438 ГК РФ. Каждый факт передачи данных о платеже с использованием автомата самообслуживания является отдельной сделкой с исполнителем, совершаемой на указанных в оферте условиях.  В п. 4.5 представленной публичной оферты содержится условие, что воспользовавшись услугой, клиент выражает свое согласие на использование сведений компаниями ЗАО «ОСМП», ООО «Киви кошелек» или третьими лицами для оказания справочных, информационных и иных услуг и иного характера по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер, указанный клиентом при оплате услуг. Клиент согласен с тем, что указанные в настоящем пункте сообщения будут направляться клиенту компаниями ЗАО «ОСМП» и ООО «Киви кошелек», либо третьими лицами. Клиент вправе отказаться от направления ему указанных в настоящем пункте сообщений. Отказ осуществляется по телефонам 8-800-333-00-59, (495) 626-52-52. Направление сообщений будет прекращено на следующий рабочий день после звонка клиента.

 Однако перед использованием данного терминала потребитель не предупрежден о том, что перед использованием терминала он должен предварительно ознакомиться с текстом указанной оферты. Ознакомиться с текстом публичной оферты возможно только при обращении потребителя к указанному разделу "Информация", размещенному в главном окне терминала. Вместе с тем, приступить к оплате услуг сотовой связи возможно и без предварительного ознакомления с офертой. Также при завершении платежа на монитор не выводится сообщение  о необходимости ознакомления с офертой и отсутствует условие, что в случае осуществления платежа клиент соглашается с условиями размещенной в терминале оферты.

Исходя из положений статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), при заключении договора путем конклюдентных действий в отношении поступившего предложения предполагается активное поведение потребителя, его молчание не может рассматриваться как принятие такого предложения.

Общество обязано довести до потребителя информацию о том, что в соответствии с Законом о рекламе за потребителем закреплено право выбора: дать согласие на получение рекламы или отказаться от получения рекламы. Такое согласие должно явно свидетельствовать о наличии у абонента воли и интереса к соответствующим действиям исполнителя. Меню терминала не содержит кнопки "даю согласие на получение рекламы" или "отказываюсь от получения рекламы". Из содержания меню терминала не следует однозначной формулировки для понимания потребителя о возможности выбора на получение или отказ рекламы.

По смыслу п. 1 ст. 18 Закона о рекламе за рекламораспространителем закреплена обязанность получить именно согласие абонента, т.е. подтверждение волеизъявление потребителя на получение рекламы. Отсутствие отказа со стороны абонента от предоставления рекламной информации не может быть рассмотрено как его предварительное согласие.

Таким образом, содержащееся в тексте оферты условие о том, что конклюдентными действиями клиент выражает согласие на получение рекламы по телефону, согласием считать нельзя, поскольку выбора у клиента нет.

У потребителя отсутствуют специальные познания о свойствах и характеристиках услуги оплаты за телефонную связь посредством терминала самообслуживания. Поэтому профессиональной стороной в этих отношениях является общество. Осуществляя деятельность по распространению рекламы, общество обязано знать и выполнять требования Закона  о рекламе, в соответствии с которым установлено требование получения предварительного согласия абонента.

Таким образом, отсутствие отказа со стороны потребителя (…) от предоставления рекламной информации после совершения платежа через терминал самообслуживания № 9396522 при вышеописанном расположении оферты в меню терминала и отсутствии формулировки о возможности получения или отказа от получения  рекламы не может быть рассмотрено как предварительное согласие клиента.

Также в п. 4.5 представленной публичной оферты содержится условие, что воспользовавшись услугой, клиент выражает свое согласие на использование сведений компаниями ЗАО «ОСМП», ООО «Киви кошелек» или третьими лицами для оказания справочных, информационных и иных услуг и иного характера по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер, указанный клиентом при оплате услуг. При этом перечень третьих лиц отсутствует.

Согласно ч. 11 ст. 5 Закона  о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее - Закон N 152-ФЗ) персональные данные - любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).

В силу Указа Президента Российской Федерации от 06.03.1997 N 188 "Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера" к сведениям конфиденциального характера относятся сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные).

В силу п. 1 ст. 7 Федерального закона N 152-ФЗ операторами и третьими лицами, получающими доступ к персональным данным, должна обеспечиваться конфиденциальность таких данных.

Положение о получении согласия клиента путем заключения  публичной оферты путем оплаты услуг через терминал содержится в п. 4.5 оферты с целью использования, в том числе предоставления исполнителем третьим лицам, сведений о клиенте (мобильного телефона) и возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи.

Приведенное условие ущемляет права клиентов, поскольку само по себе заключение публичного договора-оферты не может свидетельствовать о согласии абонента на: возможность использования, в том числе предоставления исполнителем неуказанным третьим лицам сведений об абоненте (мобильного телефона); возможность получения от данных третьих лиц рекламы, распространяемой по сетям связи.

Действующим законодательством установлены специальные требования к получению согласия абонента на: возможность использования, в том числе предоставления третьим лицам, сведений об абоненте; возможность получения рекламы, распространяемой по сетям связи. Такое согласие должно явно свидетельствовать о наличии у абонента воли и интереса к соответствующим действиям лица.

В соответствии с п. п. 1, 4 ст. 9 Федерального закона N 152-ФЗ субъект персональных данных принимает решение о предоставлении своих персональных данных и дает согласие на их обработку своей волей и в своем интересе. Обработка персональных данных осуществляется только с согласия в письменной форме субъекта персональных данных. Письменное согласие субъекта персональных данных на обработку своих персональных данных должно включать в себя: фамилию, имя, отчество, адрес субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе; наименование (фамилию, имя, отчество) и адрес оператора, получающего согласие субъекта персональных данных; цель обработки персональных данных; перечень персональных данных, на обработку которых дается согласие субъекта персональных данных; перечень действий с персональными данными, на совершение которых дается согласие, общее описание используемых оператором способов обработки персональных данных; срок, в течение которого действует согласие, а также порядок его отзыва; собственноручную подпись субъекта персональных данных.

В п. 4.5 представленной оферты абонент выражает свое согласие на соответствующие действия путем совершений платежа через терминал, то есть по умолчанию, а отказ заявляет путем дополнительного уведомления по телефону. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что это противоречит указанным требованиям закона, поскольку клиенту не предоставляется право выбора, а вынуждается заключить договор-оферту  на условиях исполнителя и согласиться с тем, что его персональные сведения могут быть предоставлены неизвестным третьим лицам, и ему будет направляться реклама по телефону.

Таким образом, пользователь платежного терминала, осуществляя безоговорочный акцепт оферты, не уведомляется обо всех условиях договора, с которыми соглашается путем осуществления платежа за определенные услуги.

Само по себе заключение публичного договора между обществом и гражданином не свидетельствует о согласии абонента на названные действия.

Таким образом, рассматриваемые рекламы ООО «Киви кошелек» не соответствуют требованиям ч. 1 ст. 18  Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»  в виду отсутствия у рекламораспространителя предварительного согласия заявителя на распространение ему рекламы на телефонный номер.

Данные СМС-сообщения с рекламой были признаны ненадлежащими решением комиссии Брянского УФАС России по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе от  «02» июля 2013г. Ответственность за распространение ненадлежащей рекламы несут лица в соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях.

В соответствии со ст. 3 указанного закона рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. В данном случае рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя, т.е ООО «Киви Кошелек» (…), поскольку в рамках заключенных соглашений именно данное общество осуществило фактическое доведение рекламы до  потребителя (…).

Ответственность за нарушение положений ч. 1 ст.18 ФЗ «О рекламе» в соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» несет рекламораспространитель.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП  РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (действие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (ч. 1 ст. 1.5  КоАП РФ).

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае Общество при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности, могло не допустить совершения административного правонарушения.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие административного правонарушения, выразившееся в распространении рекламы от Qiwi Wallet в 14 часов 59 минут  13.12.2012г. и в 12 часов 38 минут  24.04.2013г.   на телефонный номер заявителя (…) без его предварительного согласия в нарушение  требованиям части 1 статьи  18  Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе.

Субъектом административного правонарушения является ООО «Киви Кошелек» (…).

Частью 1 статьи 14.3. Кодекса об административных правонарушениях  предусмотрена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама), которая влечет наложение административного штрафа на граждан  в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст. 3.1. КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Руководствуясь  ст. 38 Федерального закона «О рекламе», ст. ст. 14.3.,  29.9., 29.10. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,   

 

ПОСТАНОВИЛА:

1. Применить к ООО «Киви Кошелек» (…) меру ответственности в виде административного штрафа  в размере  100000  (Сто тысяч) рублей за распространение рекламы от Qiwi Wallet («Привет 9208361937! Теперь платежи с QIWI Visa Card 0% - visa.qiwi.com», «Оплата Деньги@Mail.ru без % пополнив QIWI Мегафон за 0% w.qiwi.com») в 14 часов 59 минут  13.12.2012г. и в 12 часов 38 минут  24.04.2013г.   на телефонный номер заявителя (…) без его предварительного согласия в нарушение  требованиям части 1 статьи  18  Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе.
2. Сумму штрафа надлежит заплатить в соответствующие бюджеты в следующем соотношении:

40 процентов – в федеральный бюджет

60 процентов – в бюджет субъекта Российской Федерации, 

 

Реквизиты счетов  для зачисления административных штрафов:

№ счета получателя: 40101810300000010008

ИНН получателя платежа: 3234034811

Наименование банка получателя платежа: ГРКЦ Банка России по Брянской области

БИК: 041501001

ОКАТО: 15401000000

КБК: 161 11626000016000140

КПП: 325001001

Наименование  получателя:  УФК по Брянской  области (УФАС России по Брянской области)

Сумма платежа: 100% 

Назначение платежа: административный штраф по постановлению Брянского УФАС России о наложении штрафа об административном правонарушении.                                                                             

 

Согласно  ч. 1 ст. 32.2. КоАП административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти  дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП.

Согласно ст. 20.25 КоАП неуплата административного штрафа в срок, предусмотренный настоящим КоАП, влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного административного штрафа либо административный арест на срок до пятнадцати суток.

В трехдневный срок со дня уплаты штрафа лицу надлежит представить в Брянское УФАС России копии платежных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 30.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления в арбитражный суд.

В соответствии со ст. 31.1. КоАП РФ постановление вступает в законную силу по истечении десятидневного срока с момента получения постановления о наложении штрафа.

 

 

 

Зам. руководителя - начальник

отдела естественных монополий и рекламы                                  (…)

                                                                                                                                       

 

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => 25-А [format] => [safe_value] => 25-А ) ) ) [field_solution_preview] => Array ( ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 12 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 12 [vid] => 3 [name] => Постановления о привлечении к административной ответственности [description] => [format] => full_html [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 5 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 5 [vid] => 6 [name] => Контроль рекламы и недобросовестной конкуренции [description] => [format] => full_html [weight] => 8 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2013-08-06 07:39:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2013-08-06 07:39:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1375774883 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 5 [comment_count] => 0 [name] => moder [picture] => 0 [data] => a:2:{s:7:"contact";i:0;s:7:"overlay";i:1;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Брянское УФАС России )